A escolha entre a guarda unilateral e a guarda compartilhada impacta diretamente a dinâmica familiar após a separação.
Abaixo, veja as principais diferenças jurídicas e práticas entre os dois modelos, com base na legislação e na jurisprudência atual.
Diferenças Jurídicas
A principal distinção jurídica reside na forma como as responsabilidades e as decisões sobre a vida dos filhos são divididas entre os pais.
1. Guarda Unilateral
Neste modelo, apenas um dos genitores (o guardião) é responsável por tomar as decisões importantes sobre a vida da criança ou do adolescente.
- Atribuição: É concedida a apenas um dos pais ou a alguém que o substitua.
- Tomada de Decisão: As decisões rotineiras e essenciais (como escolha da escola, tratamentos médicos, etc.) são tomadas exclusivamente pelo genitor que detém a guarda.
- Obrigações do Não Guardião: Ao outro genitor, cabe o dever de supervisionar os interesses dos filhos. Para tanto, pode solicitar informações e prestação de contas sobre assuntos ou situações que afetem a saúde física, psicológica e a educação dos filhos, conforme o Art. 1.583, § 5º, do Código Civil.
- Exceção: A guarda unilateral é uma exceção no ordenamento jurídico brasileiro. Ela só é aplicada quando um dos genitores declara não ter interesse na guarda ou quando há motivos graves que impeçam a guarda compartilhada, como em casos de violência doméstica.
- A jurisprudência confirma que a existência de medidas protetivas e um ambiente de alta beligerância podem justificar a guarda unilateral para proteger o melhor interesse da criança (TJ-MG — Apelação Cível 50130424420238130145).
2. Guarda Compartilhada
Este é o modelo regra no Brasil desde a Lei nº 13.058/2014. Nele, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada e as responsabilidades e decisões são conjuntas.
- Atribuição: A responsabilidade pela tomada de decisões é conjunta e igualitária entre ambos os pais.
- Tomada de Decisão: Ambos os genitores participam ativamente das decisões sobre a vida dos filhos, como educação, saúde, lazer e religião. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que a guarda compartilhada é obrigatória mesmo que não haja um bom relacionamento entre os pais, pois o foco é o interesse da criança (STJ — REsp 1877358/SP).
- Corresponsabilidade: Ambos são igualmente responsáveis por todos os aspectos da vida do filho.
Diferenças na Vida Prática
Na prática, as diferenças se manifestam na rotina da criança e na forma como os pais se organizam.
| Aspecto Prático | Guarda Unilateral | Guarda Compartilhada |
|---|---|---|
| Residência | A criança mora com o genitor guardião. A casa deste genitor é a residência principal da criança. | A criança pode ter uma residência de referência (o lar principal), mas o tempo de convivência é dividido de forma equilibrada com o outro genitor. A lei não exige que a criança passe metade do tempo em cada casa. |
| Convivência | O genitor não guardião tem o direito de convivência (visitas) regulamentado, que pode ocorrer em fins de semana alternados, feriados e férias, conforme acordado ou fixado pelo juiz. | O tempo de convivência é distribuído de forma a garantir a participação ativa de ambos os pais na rotina do filho. O STJ já decidiu que a guarda compartilhada é possível mesmo que os pais morem em cidades diferentes (STJ — REsp 1878041/SP). |
| Tomada de Decisões | O guardião decide sozinho sobre a rotina (escola, médico, etc.). O outro genitor tem o direito de ser informado e de fiscalizar. | As decisões importantes devem ser tomadas em conjunto. A falta de diálogo não impede a fixação da guarda compartilhada, mas pode exigir que o Judiciário estabeleça regras claras para evitar conflitos (TJ-MG — Apelação Cível 50014228720228130430). |
| Pensão Alimentícia | O genitor que não detém a guarda tem a obrigação de pagar pensão alimentícia para auxiliar no sustento do filho. | A obrigação de pagar pensão não é extinta. Geralmente, o genitor que não tem a residência de referência e possui maior capacidade financeira contribui com uma pensão para equilibrar as despesas. |
Ponto Importante: Guarda Compartilhada vs. Guarda Alternada
É fundamental não confundir guarda compartilhada com guarda alternada.
- Na guarda compartilhada, a responsabilidade é conjunta, mas a criança tem um lar de referência para manter uma rotina estável.
- Na guarda alternada, a criança alterna de residência (por exemplo, uma semana com cada genitor), e cada um toma as decisões de forma exclusiva durante o seu período de convivência. Este modelo é pouco aplicado no Brasil por ser considerado potencialmente prejudicial à estabilidade emocional e psicológica da criança (TJ-MG — Agravo de Instrumento 50182545920248130000).
Em resumo, a guarda compartilhada é a regra e visa garantir que ambos os pais participem ativamente da vida e do desenvolvimento dos filhos, enquanto a guarda unilateral é uma medida excepcional, aplicada quando o compartilhamento de responsabilidades não é viável ou não atende ao melhor interesse da criança.
Na guarda unilateral, o fato de a criança morar com um dos genitores não elimina o direito do outro de conviver com ela. Pelo contrário, esse direito é fundamental e protegido por lei.
O genitor que não detém a guarda tem o direito de convivência (popularmente conhecido como “direito de visitas”), que é essencial para manter e fortalecer os laços afetivos com o filho.
Como Funciona o Direito de Convivência na Prática
O direito de convivência é regulamentado para garantir que a criança possa passar tempo de qualidade com o genitor não guardião. Isso inclui:
- Visitas Periódicas: Geralmente, são estabelecidas visitas em finais de semana alternados, com ou sem pernoite, dependendo da idade da criança e das circunstâncias do caso. A jurisprudência reforça a importância desse convívio para o desenvolvimento saudável da criança (TJ-MG — Agravo de Instrumento 46104657420248130000).
- Férias Escolares: É comum que as férias escolares (de julho e de janeiro/fevereiro) sejam divididas igualmente entre os genitores. Por exemplo, a criança passa a primeira metade das férias com um e a segunda metade com o outro.
- Feriados e Datas Comemorativas: Feriados prolongados e datas especiais, como Natal, Ano Novo, Carnaval, Páscoa, Dia das Mães e Dia dos Pais, também são divididos. A prática comum é alternar essas datas a cada ano. Por exemplo:
- Ano Par: A criança passa o Natal com a mãe e o Ano Novo com o pai.
- Ano Ímpar: A ordem se inverte, passando o Natal com o pai e o Ano Novo com a mãe.
- O Dia das Mães é passado com a mãe, e o Dia dos Pais, com o pai.
Fundamento Legal e Jurisprudencial
O Art. 1.589 do Código Civil é claro ao estabelecer que o genitor que não tem a guarda pode “visitá-los e tê-los em sua companhia”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e dos tribunais estaduais consistentemente protege esse direito, entendendo-o como um desdobramento do direito fundamental à convivência familiar, previsto na Constituição Federal.
- Obrigações do Guardião: O genitor que detém a guarda tem o dever de facilitar e garantir que a convivência ocorra conforme o combinado ou determinado judicialmente (TJ-MG — Agravo de Instrumento 33449838320248130000). Impedir ou dificultar essa convivência pode, inclusive, ser caracterizado como alienação parental.
- Flexibilidade: A forma como a convivência será organizada pode ser definida por acordo entre os pais ou, na falta de consenso, por decisão judicial. O juiz sempre buscará a solução que melhor atenda ao princípio do melhor interesse da criança. Em alguns casos, quando há um bom relacionamento entre os pais, as visitas podem ser livres, permitindo que eles ajustem a dinâmica conforme a necessidade (TJ-MG — Apelação Cível 50052749520208130105).
Exceções
O direito de convivência não é absoluto e pode ser restringido ou suspenso em situações excepcionais, como quando há risco à integridade física ou psicológica da criança. Nesses casos, as visitas podem ser supervisionadas ou até mesmo interrompidas temporariamente, sempre com base em uma decisão judicial fundamentada (TJ-MG — Agravo de Instrumento 3484518-61.2023.8.13.0000).
Portanto, na guarda unilateral, o direito de convivência do outro genitor é plenamente assegurado e abrange não apenas visitas rotineiras, mas também a partilha de férias e feriados, sendo essencial para o desenvolvimento saudável da criança.
A mudança de domicílio da criança para outra cidade ou estado impacta diretamente o direito de convivência do outro genitor, e a questão de quem arca com os custos de deslocamento não possui uma resposta única e definitiva na lei.
A solução dependerá da análise do caso concreto pelo juiz, que levará em conta principalmente o melhor interesse da criança e o princípio da responsabilidade mútua dos pais.
A jurisprudência tem se consolidado em algumas direções, como mostro abaixo:
Cenário 1: A Mudança Foi Decisão Unilateral e por Interesse Próprio do Genitor Guardião
Se o genitor que detém a guarda decide se mudar por conveniência própria (novo emprego, novo relacionamento, etc.), criando o obstáculo da distância, a tendência dos tribunais é atribuir a ele a maior parte, ou até a totalidade, dos custos de deslocamento.
- Fundamento: Entende-se que quem deu causa à dificuldade de convivência deve arcar com os ônus decorrentes de sua decisão. Impor os custos ao genitor que permaneceu na cidade de origem seria penalizá-lo por uma escolha que não foi sua.
- Jurisprudência: O Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF) já decidiu que, se a mudança da genitora para outra unidade da federação ocorreu por interesse exclusivo dela, a ela cabe arcar com as despesas de deslocamento da filha para as visitas paternas (TJ-DF — 07019066820218070004).
Cenário 2: Rateio das Despesas (Divisão dos Custos)
Esta é a solução mais comum e considerada a mais equilibrada pela maioria dos tribunais, especialmente quando a mudança não foi arbitrária ou quando ambos os genitores possuem condições financeiras para contribuir.
- Fundamento: O dever de garantir a convivência familiar é de ambos os pais. A distância é um obstáculo que afeta a todos, e a responsabilidade financeira para superá-lo deve ser compartilhada, na medida das possibilidades de cada um (princípio da proporcionalidade).
- Jurisprudência:
- O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) entende ser razoável que as despesas de deslocamento sejam rateadas entre as partes quando os genitores residem em estados diferentes (TJ-MG — Agravo de Instrumento 34954310520238130000).
- Outra decisão do TJ-MG reforça que as despesas de transporte decorrentes de mudanças de domicílio devem ser rateadas para equilibrar os custos (TJ-MG — Agravo de Instrumento 39427376520248130000).
- Mesmo em casos de mudança para o exterior, o TJ-DF já se posicionou no sentido de que os custos para garantir a convivência devem ser compartilhados, pois é atribuição de ambos os pais empenhar esforços para preservar os laços familiares (TJ-DF — 07031707220218070020).
Cenário 3: O Genitor que Não se Mudou Arca com os Custos
Esta é a situação menos comum, mas pode ocorrer. Geralmente, acontece quando:
- O genitor que se mudou não tem condições financeiras de arcar com os custos.
- O genitor que ficou na cidade de origem possui uma condição financeira muito superior.
- A mudança ocorreu por uma necessidade imperiosa (por exemplo, tratamento de saúde da criança que só existe na nova cidade).
Nesses casos, o juiz pode determinar que o genitor que não detém a guarda arque com os custos, sempre analisando o binômio necessidade-possibilidade. O TJ-MG já manteve uma decisão que impôs o ônus do deslocamento exclusivamente ao genitor visitante, por ele não ter demonstrado que tal encargo o onerava desmedidamente (TJ-MG — Agravo de Instrumento 38876684820248130000).
Conclusão
Não há uma regra fixa. A tendência majoritária é pelo rateio das despesas, por ser a solução que melhor reflete a responsabilidade conjunta dos pais. No entanto, se a mudança foi unilateral e sem uma justificativa forte ligada ao bem-estar da criança, a responsabilidade pode recair integralmente sobre quem se mudou.
A melhor abordagem é sempre tentar um acordo entre os genitores. Caso não seja possível, a questão deverá ser levada ao Judiciário, que decidirá com base nas particularidades do caso, buscando sempre proteger o direito da criança de conviver com ambos os pais.
Uma criança com 11 anos de idade pode e deve ser ouvida em um processo judicial de guarda, e sua opinião sobre com quem deseja morar será levada em consideração pelo juiz.
A legislação brasileira e a jurisprudência são claras ao proteger o direito da criança de participar das decisões que afetam sua vida, sempre com o objetivo de atender ao seu melhor interesse.
Fundamentação Legal e o Peso da Opinião da Criança
- Direito de Ser Ouvido: O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu Art. 28, § 1º, estabelece que, sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por uma equipe interprofissional, e sua opinião será devidamente considerada.
- A jurisprudência reforça esse direito, afirmando que a manifestação de vontade do adolescente (e, por extensão, da criança com discernimento) deve prevalecer, desde que não haja contraindicações (TJ-MG — Apelação Cível 50032199720218130183).
- O Peso da Vontade: A opinião da criança não é uma decisão absoluta, mas tem um peso significativo. O juiz não é obrigado a seguir cegamente o desejo da criança, mas deve considerá-lo como um dos elementos mais importantes para formar sua convicção. A decisão final será uma ponderação entre:
- A vontade manifestada pela criança.
- As condições de cada genitor (afetivas, financeiras, psicológicas).
- Os laudos técnicos (estudo social e psicológico).
- Outras provas apresentadas no processo.
O objetivo é sempre garantir o ambiente mais saudável e estável para o desenvolvimento da criança. Um julgado do TJ-MG destaca que o direito do menor de ter sua opinião ouvida e considerada é parte do princípio do melhor interesse (TJ-MG — Apelação Cível 50004183020208130480).
Como a Criança é Ouvida no Processo?
A oitiva de uma criança de 11 anos não ocorre como o depoimento de um adulto. São utilizadas técnicas para que ela se sinta segura e à vontade para expressar seus verdadeiros sentimentos, sem se sentir pressionada. As formas mais comuns são:
- Depoimento Especial (ou Escuta Especializada): É a forma mais recomendada. A criança é ouvida em uma sala separada, por um profissional especializado (psicólogo ou assistente social), que conduz a conversa de forma lúdica e adequada à idade. O juiz, os advogados e os pais acompanham por vídeo de outra sala, podendo fazer perguntas através do entrevistador. Essa técnica visa proteger a criança do ambiente formal e potencialmente intimidador do tribunal (TJ-RS — Agravo de Instrumento 70081065864).
- Estudo Psicossocial: Uma equipe técnica (psicólogo e assistente social) realiza entrevistas com a criança e com os pais, visita as residências e elabora um laudo detalhado sobre a dinâmica familiar, incluindo a manifestação de vontade da criança. Muitas vezes, a opinião da criança é colhida nesse contexto (TJ-DF — 07257793720208070003).
- Oitiva Direta pelo Juiz: Em alguns casos, o próprio juiz pode optar por conversar com a criança em seu gabinete, de maneira informal, para sentir diretamente suas percepções.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou sobre a importância da oitiva da criança, inclusive em um caso envolvendo uma menor de 11 anos, suspendendo uma ordem de busca e apreensão por entender que a medida seria traumática e que a prévia oitiva da criança era necessária (STJ — HC 527181/GO).
Conclusão
Uma criança de 11 anos já possui maturidade e discernimento para expressar suas preferências e sentimentos. Portanto, sua opinião será sim levada em conta e terá grande relevância na decisão do juiz sobre com quem ela irá morar. Embora não seja o único fator, a vontade da criança é um guia fundamental para a aplicação do princípio do melhor interesse.
A legislação brasileira não estabelece uma idade mínima específica para que a criança seja ouvida em um processo judicial. Em vez de um critério puramente etário, a lei e a jurisprudência priorizam o discernimento da criança, ou seja, sua capacidade de compreender a situação e expressar sua vontade.
No entanto, há uma distinção importante feita pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que serve como um forte norteador para os juízes.
A Distinção Legal e a Prática nos Tribunais
- Crianças (até 12 anos incompletos):
- Direito de ser ouvida: A lei assegura que a criança tem o direito de ser ouvida sobre os fatos, sempre que possível. O Art. 28, § 1º, do ECA determina que a opinião da criança será “devidamente considerada”.
- Não há obrigatoriedade formal: Não há uma “obrigação” de ouvir toda e qualquer criança, independentemente da idade. A decisão de realizar a oitiva dependerá da avaliação do juiz sobre a maturidade e a capacidade da criança de se expressar. Na prática, crianças a partir de 7 ou 8 anos, dependendo do seu desenvolvimento, já costumam ser ouvidas por equipes técnicas.
- Forma da oitiva: A escuta é feita de maneira adaptada, geralmente por meio de psicólogos e assistentes sociais (escuta especializada ou estudo psicossocial), para não expor a criança ao ambiente formal do processo.
- Adolescentes (a partir de 12 anos completos):
- Consentimento necessário: Para adolescentes, a lei é mais incisiva. O Art. 28, § 2º, do ECA estabelece que, para a colocação em família substituta (o que inclui a guarda), é necessário o consentimento do adolescente, colhido em audiência.
- Oitiva obrigatória: A jurisprudência interpreta esse dispositivo como uma obrigatoriedade da oitiva do adolescente. Um julgado do TJ-DF afirma que, tratando-se de maior de doze anos, seu consentimento é necessário, e sua vontade deve ser considerada pelo julgador (TJ-DF — Agravo de Instrumento 0005030-64.2011.807.0000).
- Peso da decisão: Embora o consentimento seja requerido, ele não vincula o juiz de forma absoluta. Se a vontade do adolescente for contrária ao seu próprio bem-estar (por exemplo, se ele quiser morar com um genitor que o coloca em risco), o juiz pode decidir de forma diferente, sempre fundamentando sua decisão no princípio do melhor interesse.
O Critério Principal: O Discernimento
Acima da idade, o fator determinante é o discernimento. O juiz e a equipe técnica avaliarão se a criança ou o adolescente:
- Compreende o que está acontecendo.
- Consegue expressar seus desejos de forma livre, sem manipulação de um dos genitores.
- Tem maturidade para opinar sobre sua própria rotina e bem-estar.
A jurisprudência é consistente ao afirmar que o direito de ser ouvido existe “dentro da medida de sua compreensão e maturidade” (TJ-MG — Agravo de Instrumento 1.0000.21.237449-0/001).
Em Resumo:
| Faixa Etária | Obrigatoriedade da Oitiva | Peso da Opinião |
|---|---|---|
| Criança (até 12 anos incompletos) | Não é formalmente obrigatória. Depende da avaliação do juiz sobre o discernimento. | A opinião é um elemento muito importante e deve ser “devidamente considerada”. |
| Adolescente (a partir de 12 anos) | Sim, a oitiva é considerada obrigatória e seu consentimento deve ser buscado. | A opinião tem um peso ainda maior, sendo um fator decisivo, desde que não seja contrária ao seu próprio interesse. |
Portanto, não há uma idade mágica que “obriga” a oitiva, mas a partir dos 12 anos, a manifestação de vontade do adolescente ganha um status de consentimento e se torna um procedimento obrigatório no processo. Para crianças mais novas, a oitiva é uma prática altamente recomendada e frequente, guiada pelo discernimento individual de cada uma.
